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如何撰写捕诉合一案件审查报告?指南来了~
时间:2021-01-29  作者:  新闻来源:  【字号: | |

  编者按:人民检察院法律文书和工作文书是办案的重要载体,为贯彻落实最高检党组和张军检察长关于加强办案文书规范化建设的要求,进一步提高案件质效、办案人员素能,提升检察机关公信力,今日起开设“法律文书工作文书指南”专栏,摘要刊发优秀文书,对文书的写作予以指导或点评,敬请关注。

 

  

如何撰写捕诉合一案件审查报告

  

   

  

[关键词] 捕诉合一 案件审查报告 内容结构 撰写要求
 

  

[摘 要] 捕诉合一案件审查报告是在“捕诉一体”办案机制改革后出现的检察工作文书,包括“捕诉一体”案件审查报告、非羁押直诉案件审查报告、速裁及认罪认罚简易程序案件审查报告。“捕诉一体”案件审查报告是其中最主要的类型。撰写捕诉合一案件审查报告是“捕诉一体”办案机制改革的要求,符合审查逮捕意见书和公诉案件审查报告两个文书内在属性高度相似的逻辑,也是刑事案件办理规律的实然结果。
 

  

[中图分类号] DF83 [文献标识码] A
 

  

[文章编号] 1004-4043(2021)-1(下)-0053-4
 

  

2020年5月,最高人民检察院印发《人民检察院工作文书格式样本(2020年版)》,要求全国检察机关进一步规范司法行为,严格认真执行。此次修订,实现了对所有检察工作文书的统一规范,按照刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”加以分类,加上通用文书以及检察委员会工作文书、案件管理工作文书、检察技术工作文书等综合业务类文书,将全国检察机关统一业务应用系统(以下简称“统一业务应用系统”)原有的2882种检察工作文书,修订精简为723种检察工作文书,形成了比较完备、统一规范、科学合理的检察工作文书体系。
 

  

随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革、司法责任制改革、“捕诉一体”办案机制改革、认罪认罚从宽制度等改革的深入推进,检察机关在案件办理和审查报告撰写方面有了新要求和新变化。特别是检察机关内设机构改革完成后,检察机关的审查逮捕权和起诉权统一由同一名检察官行使,在工作实践中,审查逮捕意见书和公诉案件审查报告具有高度的重合性和相似性,如果仍然按照两个报告文书分开撰写,不仅增加工作量,还与司法体制改革的精神不符,因此,将审查逮捕意见书和公诉案件审查报告整合为“捕诉一体”案件审查报告是大势所趋,也是完善内设机构改革的一项有力措施。
 

  

一、捕诉合一案件审查报告概述
 

  

(一)捕诉合一案件审查报告的概念
 

  

审查报告是检察机关工作人员在办理案件过程中,依据事实和法律制作的反映案件全部情况的工作文书,捕诉合一案件审查报告是办案人员在办理审查逮捕和审查起诉案件过程中所制作的检察工作文书,是刑事检察官审查案件的工具和载体。其首要的核心功能是案件审查功能,承办检察官制作审查报告的过程就是全面把握案情、审查证据、判断事实,并对侦查行为进行法律监督的过程。同时,捕诉合一案件审查报告还具有汇报功能、庭审功能等。
 

  

(二)捕诉合一案件审查报告的类型
 

  

捕诉合一案件审查报告是在“捕诉一体”办案机制改革后出现的检察工作文书,共分为三类:“捕诉一体”案件审查报告、非羁押直诉案件审查报告、速裁及认罪认罚简易程序案件审查报告。《人民检察院工作文书格式样本(2020年版)》将检察机关办理的刑事案件分为上述三种类型,分别设计了审查报告格式样本,并对样本制作过程进行说明,指引检察人员规范制作各类检察文书。其中,最重要的是“捕诉一体”案件审查报告,该文书将审查逮捕意见书和公诉案件审查报告进行统一调整,与“捕诉一体”办案机制改革相适应,服务于案件办理。
 

  

(三)捕诉合一案件审查报告的结构和内容
 

  

在上述三类案件审查报告中,“捕诉一体”案件审查报告是主要的审查报告,其开头包括收案时间、侦查机关、移送单位、移送案由、犯罪嫌疑人、案件编号、侦查机关承办人、联系电话、检察机关承办人等基本信息以及案件的受理、讯问、核查、听取辩护律师意见、退回补充侦查情况等诉讼经过。报告内容共分为八个部分:即犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人基本情况、发破案经过、侦(调)查机关(部门)认定的犯罪事实与意见、审查逮捕认定的案件事实及证据、审查起诉认定的案件事实及证据、需要说明的问题及有关情况、相关诉讼参与人的意见、审查意见。
 

  

犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人基本情况和发破案经过在审查逮捕和审查起诉环节基本一样,没有大的变动。侦(调)查机关(部门)认定的犯罪事实与意见可以摘抄侦(调)查机关(部门)的提请(移送、报请)批准逮捕意见书或者提请(移送、报请)公诉意见书里的相应内容。
 

  

审查逮捕认定的案件事实及证据部分和审查起诉认定的案件事实及证据部分基本相似。对于一人多罪或者多人多罪的案件,以罪名为单位,采取“一事一证一分析”的体例撰写。对于有多起犯罪事实的案件,可以根据案件情况,按照时间先后或者情节轻重顺序进行表述。对于每个罪名均要有审查认定的事实和认定上述事实证据的表述,证据可以按照物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、侦查实验等笔录,视听资料,电子数据的顺序进行表述,每类证据罗列完毕后都需对证据的合法性、关联性、真实性进行审查分析,详述待证事实。
 

  

需要说明的问题及有关情况部分在审查逮捕和审查起诉阶段分别设置。在审查逮捕阶段包括案件背景、有关领导批示情况,引导公安机关取证事项,未成年人有效监护及帮教条件,公安机关落实未成年人特别诉讼程序情况(如社会调查、心理测评、合适成年人到场等),是否属于督办或挂牌案件,承办人认为需要说明的其他问题及情况。在审查起诉阶段则包括案件背景、有关领导批示情况(捕后新情况),引导公安机关取证事项(捕后引导取证情况),案件管辖问题,同案犯处理情况(如另案处理等情况),刑事和解情况,敏感案件预警或处置情况,扣押款物的追缴、保管、移交、处理情况,结合办案参与综合治理、发出检察建议等相关情况,公益诉讼线索情况,未成年人特别程序及帮教落实情况,承办人认为需要说明的其他问题及情况。
 

  

相关诉讼参与人的意见主要包括被害人及其代理人的意见以及辩护人及其他代理人的意见。
 

  

审查意见部分在审查逮捕环节包括对全案事实证据情况的认定意见、对案件法律适用的意见、社会危险性分析、犯罪嫌疑人认罪认罚情况、继续侦查意见、侦查监督及追捕漏犯意见以及据此形成的承办人意见;在审查起诉环节包括对全案事实证据情况的意见、对案件法律适用的认定意见、认罪认罚适用情况、量刑建议、羁押必要性审查意见、侦查监督及追诉漏罪漏犯意见以及据此形成的承办人意见。
 

  

非羁押直诉案件审查报告与“捕诉一体”案件审查报告相比,缺少了审查逮捕部分的内容,其他内容和结构基本一致。适用速裁程序及认罪认罚简易程序案件的审查报告,主要以表格形式对“捕诉一体”案件审查报告的各项内容进行了简化处理,核心内容基本没有太大变化。
 

  

撰写捕诉合一案件审查报告具体要求如下:首先,如果审查认定的事实部分与侦查机关认定的犯罪事实一致的,可直接表述“审查后认定的犯罪事实与侦查机关认定的犯罪事实一致”;若基本一致,但在部分细节上存在不一致的,列明不一致的地方即可;若出入比较大,则直接写明审查后认定的犯罪事实。审查逮捕认定的事实与起诉意见书中表述的事实有不同的,也应予以说明。
 

  

其次,证据摘录时,根据案件具体情况,结合犯罪嫌疑人的认罪态度,选择摘录顺序,尽量分组摘录,可采取证据种类分组法、犯罪构成要件分组法、犯罪阶段分组法、图表分组法等证据分组方法摘录。对证据分组时,应遵循证据之间的逻辑关系,一般应将证明方向一致或者证明内容相近的证据归为一组,如物证一般要和相应的提取手续包括搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘查笔录等证据放在一组摘录。分组摘录后对每一组证据应进行证明小结。在具体摘录一份证据时按照摘录、证实、存在的问题这一顺序进行摘录说明。
 

  

在证据分析方面,突出对证明体系的分析,排除非法证据,对证据之间的矛盾点进行论证,就是否存在合理怀疑、根据证明体系得出的犯罪嫌疑人构成犯罪的结论是否具有唯一性等阐明观点和理由。具体要点如下:一是据以定案的证据是否均经法定程序查证属实;二是认定犯罪事实是否都有证据证明;三是综合全案证据,对所认定的犯罪事实是否已排除合理怀疑;四是对犯罪嫌疑人和辩护人已经提出或预测可能提出的关于定罪证据的质证意见进行全面分析论证;五是对涉案次数、数量、金额等反映主要犯罪情节的分析认定。共同犯罪的,各犯罪嫌疑人的地位、作用需逐一分析。
 

  

再次,在定性分析方面,围绕犯罪构成要件,依据法律法规、指导性案例、法理等阐明对全案定性、各个犯罪嫌疑人定性的观点和理由。具体要点如下:一是承办人的定性意见及理由分析;二是对犯罪嫌疑人和辩护人已经提出或预测可能提出的定性辩护意见进行分析论证;三是改变侦查机关移送的定性意见的,应对改变定性的理由及依据进行阐述;四是对被害人、诉讼代理人等关于案件定性提出的意见是否采纳予以分析;五是对定性争议中涉及的其他有关问题的分析,如检答网、指导性案例、学者存在不同观点的分析。
 

  

最后,在量刑分析方面:一是结合证据摘录情况写明该案的量刑情节,对其中有争议的量刑情节结合具体法律、司法解释等规定进行分析、论证,着重说明相关量刑的理由和依据。二是载明记录量刑计算过程,可以综合参考本地同类案件判决情况和智能量刑辅助系统分析意见,提出的量刑建议与智能量刑辅助系统的参考数据存在差距的,需作出合理解释。三是犯罪嫌疑人认罪认罚的,提出量刑建议应根据犯罪嫌疑人认罪认罚的不同阶段予以从宽,一般应当提出确定刑量刑建议。
 

  

另外,为体现“少捕慎诉”司法理念,在制作审查报告时应突出逮捕必要性审查和起诉必要性审查过程,重点予以阐述。
 

  

二、撰写捕诉合一案件审查报告具有必要性和可行性
 

  

在“捕诉一体”办案机制改革之初,就有学者提出探索将审查逮捕意见书和公诉案件审查报告整合为“捕诉一体”的案件审查报告,在审查逮捕和审查起诉两个阶段适用一个审查报告模板连续撰写,无需再更换格式,合二为一,以充分体现整合两项审查、突出实体审查、审查引导侦查的工作要求,同时也实现案卷装订一体化。随着“捕诉一体”办案机制改革的深化,最高检经过论证,并结合试点地区经验,形成了目前的审查报告格式,捕诉合一案件审查报告具有适用的必要性和可行性。
 

  

(一)必要性
 

  

审查逮捕意见书和公诉案件审查报告具有天然的相似性,合并是必要的。
 

  

一是“捕诉一体”办案机制改革的要求。“捕诉一体”办案机制改革旨在保证公平正义的前提下,提高办案效率,提升办案质量,要求审查逮捕和审查起诉原则上由同一办案检察官或者办案组负责,这样,在办理审查逮捕案件和审查起诉案件时,如果还按照以前的方式分别制作审查逮捕意见书和公诉案件审查报告,则对提高案件办理效率无益,与“捕诉一体”办案机制改革初衷相悖。将两个报告合并,则提高了诉讼效率,尤其是在审查起诉环节。
 

  

二是两类文书内在属性的要求。审查逮捕意见书和公诉案件审查报告两个文书在性质、功能、结构、内容上都具有高度的相似性,将其合并是两类文书内在属性的必然要求。首先,两个文书都是对案件全部情况的说明,主要用于内部案件的汇报、讨论,通过对全案合乎法律和理性的综合分析论证,得出最终处理决定。其次,两个文书在结构上都可以分为犯罪嫌疑人基本情况、案件事实、诉讼经过、证据分析、处理意见等内容。只是审查逮捕意见书在前,主要针对是否能够逮捕进行分析论证;公诉案件审查报告在后,主要针对是否能够提起公诉和必要的量刑建议进行分析论证。
 

  

三是刑事案件办理规律的要求。刑事案件办理(非羁押直诉案件除外),一般来说,都要先经过审查逮捕程序,再经过审查起诉程序。在检察环节,审查逮捕是为了决定对犯罪嫌疑人采取何种强制措施,是为了保障诉讼包括审查起诉在内的后续程序的顺利进行,是从属于审查起诉环节的。另外,在改革前的“捕诉分离”模式下,审查逮捕和审查起诉由不同业务部门的检察官负责,文书不能共享,现在由一名检察官负责,文书由同一名检察官制作。即便案件在审查逮捕阶段和审查起诉阶段承办人不同(如“市检察院捕、区检察院诉”“改变管辖”等),但因文书格式统一,可以将审查逮捕阶段的报告复制到审查起诉报告中去,由此实现持续制作。统一业务应用系统2.0中,审查逮捕阶段的报告会直接推送至审查起诉阶段,承办人在前期基础上直接继续撰写即可。统一业务应用系统1.5中,因技术原因不能直接推送,但会推送一个副本,故可以暂时采用复制的方式进行撰写。另外,在审查起诉过程中,如果出现了之前没有批准逮捕的犯罪嫌疑人应当批准逮捕的情况,也可以随时逮捕。综上,刑事案件办理的规律决定了两个程序是统一的,应当合二为一,相应的审查报告也应该合二为一。
 

  

(二)可行性
 

  

根据试点地区试用情况分析,试点地区检察院总体认为,在“捕诉一体”办案机制改革背景下,适用捕诉合一案件审查报告较为合适,具有提升办案效率、保证案件质量的效果。一是检察机关内设机构改革已经完成,“捕诉一体”办案机制也运行了一段时间,两个文书合并已经有了赖以生存的土壤。二是办案检察官普遍认可。两个文书合并使得案件办理过程简化,减少了办案检察官工作量,在实际办案中检察官对合并后的文书接纳度更高。三是统一业务应用系统对文书进行了合理配置。目前,大部分诉讼文书都是通过统一业务应用系统自动生成,检察官在办案过程中可以根据需求合理选择后自动生成文书,方便案件办理,也可以对生成的文书适时存储,方便下一阶段的修改和适用。
 

  

三、撰写过程中需要注意的问题
 

  

办案实践中,案件承办人在审查逮捕和审查起诉两阶段适用同一个审查报告模版。从审查逮捕阶段开始,在同一个模版上制作审查报告,捕后需要对后续取证情况进行连续审查,接续制作审查报告,移送审查起诉之后可以在前期审查报告的基础上继续撰写,适用同一个模版,并不影响在办案系统中对不同阶段办案情况的客观记录,可以显示案件的发展变化情况。同时,根据繁简分流原则,适用速裁程序的案件可以不制作审查报告,在统一业务应用系统内“审查报告”处注明“详见起诉书”即可,也可制作表格化的审查报告;事实清楚、证据稳定的简易程序案件原则上使用表格化审查报告,案情稍微复杂的简易程序案件建议使用通用版审查报告。另外,审查报告秉承了“在办案中监督、在监督中办案”等理念,对侦查监督、羁押必要性审查等工作要求,报告中也会体现。在办案实践中,撰写捕诉合一案件审查报告时需要注意以下两方面问题:一是对捕诉合一案件审查报告的认识问题。实践中,一些检察官对捕诉合一案件审查报告的认识还未真正转变过来,认为审查逮捕和审查起诉是两个不同的程序,中间的关联性不太大,还没有真正认识到捕诉合一案件审查报告的内涵,没有养成使用捕诉合一案件审查报告办案的习惯,在报告写作中表面“捕诉一体”,实际各管一摊。要解决这一问题,须充分认识到捕诉合一案件审查报告表面上是为了解决重复劳动,但根本上还是“捕诉一体”思维的融合,是公诉思维前移的过程。应认识到捕诉合一案件审查报告其实是在为“捕诉一体”办案机制建构一个统一化的思维框架,不仅是审查报告的一体化,更是思维的一体化,从而实现捕诉实质上的“一体化”。二是文书制作的规范化问题。目前,最高检已经对审查报告格式样本及文书制作进行了必要的规范。但在具体实践中,一些核心内容、要素缺失,撰写有错误、有遗漏,甚至存在大量错别字的问题仍然存在,影响审查报告的严肃性。还有的审查报告遗漏了认罪认罚以及财产处置等方面工作的开展情况,不重视被害人和诉讼参与人的意见,大段摘抄证据材料,对证据简单罗列,缺乏体系,对证据在实体上或程序上存在的问题没有进行必要分析和说明等。要解决上述问题,最主要的是增强审查报告撰写人员的责任心,只有认真才能撰写出一篇规范优秀的审查报告。撰写之前应当明晰写作思路,写的过程中重在对认定案件事实的证据进行整合、归纳、提炼、分析,写后应对照样本查找是否有遗漏项,还应认真反复研读审查报告,不断修改错别字,使审查报告不断趋于完善。
 

  

(作者:李占州 最高人民检察院第一检察厅干部,法学博士,博士后)
 

  

 

XXX人民检察院
刘某信用卡诈骗案审查报告
(适用“捕诉一体”案件)
收案时间(审查逮捕):xx年xx月xx日
收案时间(审查起诉):xx年xx月xx日
侦查机关(审查逮捕):江苏省南京市公安局xxx分局
移送单位(审查逮捕):同前
移送案由(审查逮捕):盗窃
移送案由(审查起诉):信用卡诈骗罪
犯罪嫌疑人(审查逮捕):刘某
案件编号(审查逮捕):xxx公刑提捕字〔2020〕xxx号
案件编号(审查起诉):xxx公刑诉字〔2020〕xxx号
侦查机关承办人:xxx 联系电话:xxx
检察院承办人:xx xx
我院于xx年xx月xx日接到xxx分局以xxx公刑提捕字〔2020〕xxx号文书提请审查逮捕犯罪嫌疑人刘某涉嫌盗窃罪一案的文书及案卷材料、证据,承办人审阅了案卷,讯问了犯罪嫌疑人,核实了有关证据,已审查完毕。
我院于xx年xx月xx日受理该案,收到卷宗xx册,证物xx。我院受理后,依照刑事诉讼法的有关规定,于xx年xx月xx日告知犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利;于xx年xx月xx日告知被害人依法享有的诉讼权利;已依法讯问犯罪嫌疑人,听取了值班律师、被害人的意见。审阅了全部案件材料,核实了案件事实与证据。现已审查终结。
报告如下:
一、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人基本情况
(一)犯罪嫌疑人基本情况
犯罪嫌疑人刘某,男,xx年xx月xx日出生,公民身份证号码xxx,汉族,高中文化,无业,住xxx。xx年xx月xx日,因涉嫌盗窃罪被依法刑事拘留。
因涉嫌信用卡诈骗罪,于xx年xx月xx日经本院批准逮捕,次日由xxx分局执行逮捕。
辩护人情况:无。
(二)被害人基本情况
被害人xxx,男,xx年xx月xx日出生,公民身份证号码xxx,汉族,个体工商户。
被害人诉讼代理人情况:无。
二、发、破案经过
本案系由被害人xxx报案至xxx分局,经审查,于xx年xx月xx日立案侦查。犯罪嫌疑人刘某于xx年xx月xx日被抓获归案。
三、侦查机关(部门)认定的犯罪事实与意见
(一)审查逮捕
移送机关认定:xx年xx月开始,犯罪嫌疑人刘某伙同一微信昵称叫“店小二“的男子,利用某商务有限公司“xx商务王1.7V版”短信平台,以某外卖企业商户平台系统升级为由,向公众发送“106”开头的含有虚假某外卖企业网站的链接,诱使他人点击链接后填写含银行卡相关的个人信息,从而窃取他人银行卡信息,并绑定云闪付等快捷支付平台进行消费、提现操作,达到取得他人钱财的目的。xx年xx月xx日,犯罪嫌疑人刘某向被害人发送含有虚假某外卖企业网站链接的短信,被害人点开该链接,并根据链接当中的提示填写个人银行卡相关信息,后刘某等人盗刷该银行卡30笔,每笔人民币648元,共计窃得人民币19440元。
移送机关处理意见:犯罪嫌疑人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,涉嫌盗窃罪,提请批准逮捕。
(二)审查起诉
移送机关认定:与报请逮捕事实基本相同。
移送机关处理意见:犯罪嫌疑人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定,涉嫌信用卡诈骗罪,移送审查起诉。
四、审查逮捕认定的案件事实及证据
经审查认定:审查后认定的事实与侦查机关认定的事实一致。
认定上述事实的证据如下:
1.物证、书证
(1)犯罪嫌疑人正面免冠照片、常住人口基本信息(第1卷第1~3页)
证明:犯罪嫌疑人的自然情况。
(2)受案登记表、立案决定书、案发经过、抓获经过(第1卷第4~10页)
证明:xx年xx月xx日,xx派出所接到被害人报警,于xx年xx月xx日,xxx分局决定立案进行侦查。xx年xx月xx日xx时左右,犯罪嫌疑人刘某在xx酒店被抓获归案。“归案之初,刘某并未主动供述,被民警传唤至当地派出所审讯中亦无主动供述公安机关未掌握的犯罪事实”。
证明:犯罪嫌疑人刘某被抓获归案的情况。
存在的问题:①抓获经过仅有一名侦查人员签字,需要补正。②抓获经过记载“归案之初,刘某并未主动供述”。但是xx年xx月xx日第一次供述笔录显示,刘某承认并表示认罪。
(3)接受证据清单、手机截图电子数据、银行流水(第1卷第59~64页)
证明:被害人提供的手机截图,内容为短信平台推送的短信,向公众发送“106”开头的含有虚假某外卖企业网站的链接。
(4)接受证据清单、银行流水(第1卷第64~66页)
证明:xx年xx月xx日,被害人xxx的工商银行账户连续30笔、每笔支出648元至xx账号(摘要:中间业务平台,银联),共计19440元。
存在的问题:中间业务平台的交易数据未调取,要求公安机关进行补充调取。
(5)调取证据通知书、接受证据清单、营业执照、协议书等(第1卷第76~79页)
证明:某商务有限公司收到犯罪嫌疑人刘某提供的授权证书内容为“兹授权广州某外卖企业贸易有限公司为我公司某外卖企业商家信息授权方,负责某外卖企业商家信息认注及信息维护”;某商务有限公司与广州某外卖企业贸易有限公司签订的短信服务协议。
存在的问题:协议书为复印件,未注明原件存在何处,需要补正和说明。
(6)搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单(第1卷第97~106页)及相应物证、物证照片(物证袋)
证明:xx年xx月xx日,民警对xx酒店xx室进行搜查,查获并扣押刘某所持有的Acer牌笔记本电脑一台、华为mate20手机一部、VIVOX9L手机一部。另外,该笔记本电脑开机后,桌面有“xx商务王1.7v”软件。
(7)扣押决定书、扣押清单(第2卷第27~30页)及相应物证、物证照片(物证袋)
证明:xx年xx月xx日,xxx分局民警从吴某甲处扣押苹果6sPlus手机一部、华为手机两部。
(8)扣押决定书、扣押清单(第2卷第31~36页)及相应物证、物证照片
证明:xx年xx月xx日,xxx分局民警从池某某处扣押苹果8Plus手机一部、华为手机五部、笔记本电脑一台。
上述(6)(7)(8)存在的问题:①扣押清单中注明了手机的串号,但是在特征栏中未注明手机的品牌、颜色及型号等。②扣押决定书、扣押清单中均无见证人签名。
2.侦查实验笔录(第1卷第74~75页)
证明:xx年xx月xx日,为验证“xx商务王1.7V版”平台在不同电脑使用同一账户发送短信,记录数据是否互通的问题,xxx分局民警开展了侦查实验。结果显示:不同电脑即使使用同一账户,其发送短信的记录并不互通。
存在的问题:侦查实验录像没有附卷同步移送,通知公安机关补充移送。
3.电子数据
(1)刘某笔记本电脑数据提取(第1卷第107~119页)。
证明:xxx分局民警对依法查扣的刘某笔记本电脑内的“xx商务王1.7v”软件进行了电子数据提取。该短信平台从xx年xx月xx日xx时许至xx月xx日xx时许,共成功发送短信90122条。其中一条为发送至被害人手机号码的短信,内容为“尊敬的商户您好!由于平台系统升级,请及时认证信息,请点击www.metuanz.cn,以免影响正常接单!回N退......”。
存在的问题:①没有提取到这些电话号码从哪发过来的,涉及非法获取公民个人信息。②提取笔录没有持有人签字。
(2)刘某华为手机微信聊天记录提取(第3卷第10~24页)。
证明:机主信息、微信账户信息、聊天正文信息均齐全,证明微信昵称“店小二”与刘某联系推送短信的情况。
存在的问题:①仅是对手机微信聊天内容进行了截屏提取。聊天内容有可能在抓获前被删除过,因此应当对手机内存数据信息进行提取。②聊天对话框中有上游“店小二”发送给刘某的Excel文档,可能是公民个人信息,应当对该文档进行提取以查明是否涉嫌侵犯公民个人信息犯罪。
4.证人证言
(1)朱某某的证言(男,xx岁,某商务有限公司的销售经理),xx年xx月xx日作证(摘自第1卷第68~71页)。
证明:公司提供一个单机版的短信平台,分配使用账号给客户,客户编辑短信内容,通过短信平台用106号段发送短信。xx年xx月xx日xx时左右,微信群里一个人找我咨询短信平台的事情,并给我发了一条短信,其中有链接是www.xxx.cn,我就让客服测试了一下,我让他提供了某外卖企业的资质及证明以供我们审核,接着就是讲解操作,后面就是他自己编辑某外卖企业的短信,发送给客户对象。xx年xx月xx日下午,我给他发了短信协议文本,他填好之后加盖了某外卖企业公章,把两份合同邮寄给我们的。
(2)吴某甲的证言(男,xx岁,无业),xx年xx月xx日作证(第2卷第2~12页)。
证明:xx年xx月xx日,在xx酒店,跟池某某、刘某一起被公安机关带走的。三人通过QQ群认识。刘某说弄了一款“机器人”APP软件,可以收集用户的姓名、电话、银行卡信息,让我们俩去帮忙,正在测试的时候,被警察抓了。
存在的问题:进一步侦查吴某甲、池某某是否涉嫌其他犯罪。
(3)池某某的证言(第2卷第21~24页)
证明:与吴某甲相同。
存在的问题:进一步侦查吴某甲、池某某是否涉嫌其他犯罪。
5.被害人陈述
被害人xxx,男,xx岁,xx年xx月xx日陈述(第1卷第56~58页)。
证明:xx年xx月xx日中午xx时许,接到一个电话,对方自称是某外卖企业官方的,员工李某某就把店里对外联系的手机给我,我点开链接,显示的信息界面就是某外卖企业商家认证,我就按照操作步骤输入了我的姓名、身份证号码、工商银行卡号,然后手机收到一个验证码。过了没有几分钟,我自己的手机就收到了几十条各种各样的平台验证码信息,发现卡里被划走了30笔648元的记录,一共划走了19440元。我立即报警,银联卡中心说这30笔扣款全部是通过xx品牌手机商城支付掉的。
证明:犯罪行为手段及其造成的被害人损失后果。与侦查实验以及犯罪嫌疑人供述相互印证。
存在的问题:①应当调取xx手机商城及中间业务的交易数据;②调取该店员工李某某的证言。
6.犯罪嫌疑人供述和辩解
犯罪嫌疑人刘某,共6次供述,分别为xx年xx月xx日……(第1卷第20~36页)。
证明:我在一个微信群里认识了一个人,微信名称叫“店小二”。让我帮他发短信,后来我就通过百度找到了一家某短信公司,该短信公司就让提供相关证书,“店小二”就通过微信发给我一份广州某外卖企业贸易有限公司的营业执照和一份北京某科技有限公司的授权证书,该公司审核后说可以发了,“店小二”就把发送的内容和接收短信的号码用微信给我了。内容是:尊敬的商户您好!由于平台系统升级,请及时认证信息,请点击www.xxx.cn,以免影响正常接单!回N退订【某外卖企业网】。一共发送了2.5万条冒充某外卖企业客服的诈骗短信。“店小二”说给我两个点提成。到目前为止我一次都没有分到钱,他说等钱多的时候一次性给我。
短信公司的朱经理告诉我链接爆红了,让我换一个链接,说是链接被举报了,我就跟“店小二”说换个链接,并问他是做什么用的,后来他问我懂不懂“钓鱼”“同步”。我当时就问了别人,别人跟我讲“同步”就是点击链接的人,填写的信息,后台都能看到,然后我就问“店小二”是不是填的身份证信息、银行卡信息,他都能看到,“店小二”说是的,我问他这样是不是有点过,他说这都是人家自愿的,问我想不想挣钱,我说想挣钱,他告知我想挣钱就发消息,我就帮他发信息了。后来我才知道,“店小二”用的云闪付扣了填信息人银行卡里的钱。
存在的问题:①继续侦查上游“店小二”身份并抓获。②对使用云闪付提现的主观明知提出了辩解。
五、审查起诉认定的案件事实及证据
经审查认定:审查后认定的事实与侦查机关认定的事实一致。
认定上述事实的证据如下:
1.书证
(1)收条和谅解书(第3卷第26页)
证明:刘某的父亲刘某甲赔偿被害人19440元,被害人表示谅解。
存在的问题:缺少调取证据通知书等来源。
(2)情况说明(第3卷第29页)
证明:“店小二”身份尚未查明。
(3)关于抓获经过签字的说明及补正(第3卷第30页)
证明:对于审查逮捕阶段,抓获经过缺少签名的情况进行了解释,并补正。
(4)调取证据通知书、云闪付中间业务平台的交易数据(第3卷第33~35页)。
证明:被害人银行卡被刷卡的金额,与被害人银行卡交易明细、被害人陈述一致。
(5)协议书为复印件的说明(第3卷第31页)
证明:对审查逮捕阶段协议书为复印件问题进行了说明,并重新调取了原件。
(6)扣押及搜查过程录音录像(补充卷)
证明:对审查逮捕阶段的扣押清单中的见证人进行了补正和说明,通过录音录像证明搜查、扣押过程。
(7)侦查实验录像(补充卷)
证明:补充移送了侦查实验过程的录像。
(8)关于侦查吴某甲、池某某是否涉嫌犯罪的说明(补充卷)
证明:吴某甲、池某某另案处理情况。
(9)关于电子数据提取的补充说明(第3卷第43~45页)
证明:①“店小二”通过微信发送给刘某的EXCEL文件已经无法提取(照片显示“过期“清理”)。手机内存中也没有提取到该文件;在扣押的电脑中也没有获取号码的电子数据。②对提取笔录没有持有人签字进行了补正和说明。
2.证人证言
调取该店员工李某某的证言(第3卷第11~14页)。
证明:与被害人xxx的陈述一致。
3.犯罪嫌疑人供述和辩解
逮捕之后的侦查讯问共计5次,刘某对具体行为手段和过程的供述与报捕阶段相同。但在逮捕后xx年xx月xx日的讯问中提出新的辩解(第3卷第2~10页、15~22页)。
证明:8月底,其向“店小二”询问是否违法,“店小二”告知其详情,即对方通过点击链接填写个人信息,“店小二”利用上述信息绑定云闪付进行消费。其想把垫的钱捞回来,所以在知情后仍帮助“店小二”发送短信。
六、需要说明的问题及有关情况
(一)审查逮捕
2.引导公安机关取证事项:(1)继续侦查上游“店小二”;(2)调取云闪付、中间业务交易数据;(3)调取关于公民个人信息的电子数据;(4)继续侦查吴某甲、池某某的行为;(5)从本案的作案手段来看,被害人应该不止本案一人,继续侦查有无其他被害人。
(其他需要说明的事项略)
(二)审查起诉
2.引导公安机关取证事项(针对捕后引导取证情况):审查逮捕阶段已经进行。
4.同案犯处理情况(如另案处理等情况):要求公安机关继续侦查上游“店小二”以及吴某甲、池某某的行为。
5.刑事和解情况:赔偿并取得被害人谅解。
7.扣押款物的追缴、保管、移交、处理情况:扣押的电脑、手机等依法处理。
(其他需要说明的事项略)
七、相关诉讼参与人的意见
(一)被害人及其代理人的意见
被害人在审查起诉阶段表述:犯罪嫌疑人的家属已经赔偿了其全部损失,表示谅解。
八、审查意见
(一)审查逮捕
1.对全案事实证据情况的认定意见
(1)犯罪嫌疑人刘某到案后,供述了帮助“店小二”通过短信平台发送含有虚假网站链接的短信,获得并使用他人信用卡信息资料的行为。虽“店小二”尚未到案,但刘某的供述与被害人xxx的陈述相印证,被害人xxx手机短信截图与刘某供述的一致,从刘某处扣押的笔记本电脑中亦有同一时间发送短信给被害人xxx的记录;被害人xxx提供的银行卡交易明细能够印证。上述证据足以证实本案的基本事实。
(2)侦查过程中存在一些违法取证、取证不规范的问题,但大多是可补正和说明的瑕疵证据,不影响基本事实的认定。
2.对案件法律适用的认定意见
本案提请批准逮捕的罪名为盗窃罪,但承办人审查认为,犯罪嫌疑人刘某伙同他人通过虚假的某外卖企业网站认证链接,骗取他人银行卡信息资料,继而通过互联网、通讯终端等使用,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,该手段属于“冒用他人信用卡”,且数额较大,刘某的行为涉嫌信用卡诈骗罪。
3.社会危险性分析
犯罪嫌疑人刘某冒用他人信用卡,且数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定,涉嫌信用卡诈骗罪。本案目前已查证数额为19440元,可能判处有期徒刑以上刑罚,尚有同案犯未到案,相关证据特别是公民个人信息尚没有提取,对其采取取保候审的措施尚不足以防止其社会危险性,符合逮捕条件,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条第一款、第九十条之规定,建议批准逮捕。
4.犯罪嫌疑人认罪认罚情况
犯罪嫌疑人愿意认罪认罚。
5.继续侦查意见
(1)继续侦查上游“店小二”;(2)调取云闪付、中间业务交易数据;(3)调取关于公民个人信息的电子数据;(4)继续侦查吴某甲、池某某的行为;(5)相关瑕疵证据的补正、说明,如果在审查起诉前没有合理解释说明、补正,将作为非法证据排除。
6.侦查监督及追捕漏犯意见
电子证据提取笔录缺少持有人签名,扣押决定书、扣押清单中均无见证人签名,发出纠正违法通知书。
综上,承办人认为:犯罪嫌疑人刘某冒用他人信用卡,且数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定,涉嫌信用卡诈骗罪。因其可能被判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不足以防止社会危险性,建议批准逮捕犯罪嫌疑人刘某。
(二)审查起诉
1.对全案事实证据情况的认定意见
(1)关于通过电信网络骗取被害人信用卡信息资料并使用的行为。首先,犯罪嫌疑人刘某到案后,对通过发送虚假短信链接,骗取被害人的信用信息资料,并使用套现的行为,进行了供述;其次,其供述的内容与被害人陈述被骗的过程相互印证;再次,相关微信聊天记录等电子数据、银行卡交易明细等也印证了上述行为过程;最后,尽管“店小二”尚未到案,但是刘某的行为事实已经得到充分证明,足以认定。
(2)关于犯罪数额。被害人提供的银行卡交易明细能够证实案发当天,有连续30笔通过银联支付共计19440元的记录;该事实也得到云闪付、中间业务交易数据的印证,足以认定。尽管刘某称,具体骗到多少钱,其本人并不清楚,因为具体操作由“店小二”控制,但是根据共同犯罪原理,刘某应当对19440元承担责任。刘某被抓获时正在实施的行为,至多属于预备行为,没有具体的数额,不予认定。
(3)关于主观故意。犯罪嫌疑人刘某在侦查阶段的初期曾供述称:当知道被害人填写的身份信息和银行卡信息后台都能看到时,问“店小二”“这样是不是有点过”,后来才知道“店小二”用云闪付扣了填信息人银行卡里的钱。
但是,首先,在提出此辩解的同时,刘某也承认说:“店小二”问我想不想挣钱,我说想挣钱,他告知我想挣钱就发信息,我就帮他发信息了。其次,在侦查后期,刘某承认其想把垫的钱捞回来,所以在知情后仍发送短信。最后,公安机关在抓获刘某时,同时还现场查获池某某、吴某甲在共同研究如何发送短信。
(4)关于瑕疵证据的补正。审查发现以下违法取证及其补正情况:抓获经过仅有一名侦查人员签字,该瑕疵在逮捕后的侦查阶段已经补正;协议书为复印件,未注明原件存在何处,该瑕疵已经补正,有原件予以印证;扣押清单对扣押物特征记录不全,已经补正;扣押决定书、扣押清单无见证人签名,后公安机关出具情况说明并有扣押时的录像印证;电子数据提取笔录没有持有人签字,该瑕疵由持有人重新确认并签字。
2.对案件法律适用的认定意见
(1)本案构成信用卡诈骗罪。犯罪嫌疑人刘某伙同他人通过虚假的某外卖企业网站认证链接,骗取他人身份证号、银行卡号、验证码信息资料。现有证据显示通过中间业务平台银联消费30笔共计19440元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于“冒用他人信用卡”,构成信用卡诈骗罪。尽管理论界对于计算机能否被骗存有争议,但是对于信用卡诈骗、贷款诈骗等特殊诈骗犯罪,司法解释明确规定可以构成相应的特殊诈骗,事实上是认可在这些特殊诈骗犯罪中计算机被骗的可能性。这与德日刑法通过增设单独的罪名计算机诈骗罪来解决类似问题,可谓殊途同归。
(2)本案不构成盗窃罪。盗窃罪的本质特征是违背财物控制人的意志,以平和的手段改变占有。本案中,行为人通过实施骗术让被害人点击链接,然后获取被害人的信用卡等信息资料,此时行为人并没有直接取得财物,而是接下来冒用被害人的信用卡信息资料通过云闪付在某品牌手机商城消费提现,进而获取财物,属于典型的冒用他人信用卡,符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。
(3)关于侵犯公民个人信息罪。从犯罪嫌疑人的供述及微信聊天记录看,“店小二“发给他大量手机号码,然后通过这些号码发生短信。根据刑法第二百五十三条之一第三款的规定,窃取或以其他方法非法获取公民个人信息的,构成侵犯公民个人信息罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息,属于以其他非法方法获取公民个人信息。非法获取5000条以上属于情节严重。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。
检察机关建议并引导公安机关围绕该事实进行过补充侦查,但是公安机关未能获得该方面的证据。因此,该事实目前无法认定。
3.认罪认罚适用情况
犯罪嫌疑人认罪认罚,并已签署具结书。
4.量刑分析
(1)公安机关的抓获经过记载“归案之初,刘某并未主动供述,被民警传唤至当地派出所审讯中亦未主动供述公安机关未掌握的犯罪事实”。但是第一次供述承认了主要犯罪事实并表示认罪,在之后的供述以及审查逮捕、审查起诉阶段均承认主要犯罪事实,因此应按照有利于犯罪嫌疑人的原则,认定为坦白,可以从轻处罚。
(2)退赔并取得谅解。犯罪嫌疑人家属已经全额赔偿被害人损失,可以酌情从轻处罚。
(3)使用公民个人信息,且通过电信网络实施,酌情从重处罚。
(4)犯罪嫌疑人认罪认罚,同意适用简易程序,可以从轻处罚。
量刑建议计算如下:起点刑为有期徒刑1年,基准刑为有期徒刑2年,利用公民个人信息、网络犯罪,酌情从重5%,坦白及认罪认罚从宽35%,退赔取得谅解从宽30%,结合类案处理情况,综合量刑建议为:有期徒刑10个月,罚金人民币2万元。
5.羁押必要性审查意见
鉴于尚有同案犯未到案,且通过电信网络实施犯罪,有继续羁押的必要性。
6.侦查监督及追诉漏罪漏犯意见
关于取证中的违法行为,审查逮捕阶段已经发出了纠正违法通知书,公安机关在移送审查起诉时已经对相关瑕疵证据进行了补正。
综上,承办人认为:犯罪嫌疑人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任,其法定刑为五年以下有期徒刑。因其具有坦白、全额退赃、被害人谅解等量刑情节,认罪认罚,根据量刑指导意见,建议判处有期徒刑10个月并处罚金人民币2万元(具体见量刑建议计算表,略)
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定,应当提起公诉,建议适用简易程序。
承办人:xx xx
xxxx年xx月xx日

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